Cada vez son más familias que eligen la opción de donar en vida. Según los datos del Consejo General del Notariado, en 2021 se produjeron hasta 174.866 donaciones. Esto supone un aumento del 30,7% respecto al año 2020 y es, además, una cifra récord, pues hace cinco años esta transmisión apenas acumulaba 87.734 operaciones.
Las llamadas herencias en vida, o donaciones con pacto sucesorio, se encuentran expresamente prohibidas por el Código Civil, pero se pueden formalizar en determinados territorios españoles con Derecho Civil propio. En algunos lugares esta figura tiene gran amplitud y flexibilidad, por ejemplo, Galicia y Baleares. En otros de forma más limitada o con más condicionantes, como es el caso de Cataluña, Aragón o País Vasco.
Sin embargo, el nuevo hachazo fiscal de la ley antifraude del Ministerio de Hacienda contra esta figura ha irritado a alguna de estas Comunidades Autónomas. De hecho, el plan de Hacienda ha acabado en el Tribunal Constitucional, que ha admitido a trámite un recurso de la Junta de Galicia contra estas penalizaciones. A juicio del Gobierno gallego, esta normativa atenta contra un "derecho civil propio muy arraigado en Galicia".
Con la actual esperanza de vida en España, superior a los 80 años, tiene mucho sentido favorecer fiscalmente la transmisión en vida de patrimonio a los hijos u otros familiares cuando más lo puedan necesitar -al independizarse, al emprender o cuando tienen que costear colegios o estudios universitarios-, en lugar de transmitirles toda la herencia con el fallecimiento, cuando los herederos ya no tienen normalmente necesidades tan apremiantes o incluso están próximos a su jubilación.
Desde el punto fiscal, aunque se trate de donaciones en vida de inmuebles, empresas o de dinero, tributan como herencias con las ventajas que ello comporta. Se paga Impuesto sobre Sucesiones -normalmente más reducido que el de Donaciones- y no generan ganancia patrimonial para el donante en IRPF desde la importante Sentencia del Supremo de 9/2/2016. Además, se aplican en Plusvalía Municipal las bonificaciones aprobadas por los Ayuntamientos para herencias.
"Digamos que suponen una especie de eutanasia fiscal, una muerte a efectos fiscales con reducidos sufrimientos fiscales", explica el abogado fiscalista Alejandro del Campo, socio de DMS Legal Intelligence. "De forma un tanto incomprensible el legislador estatal ha puesto el punto de mira en esas herencias en vida que sólo pueden formalizarse en unos pocos territorios, como presumiendo que pueden resultar abusivas, y con la Ley antifraude 11/2021, de 9 de julio, ha introducido algunos sufrimientos", añade del Campo.
La ley antifraude ha modificado el artículo 30 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (LISD) para que la norma de la acumulación también afecte a tales operaciones y se puedan aplicar mayores tipos a las transmisiones sucesivas si no transcurren más de tres años, o de cuatro años hasta el fallecimiento. La normativa de Hacienda también ha modificad el artículo 36 de la Ley del IRPF para que cualquier persona que haya adquirido un bien con un pacto sucesorio, si lo transmite a partir del 11 de julio de 2021 antes de cinco años o antes del fallecimiento del donante, tenga que pagar el mismo IRPF que si hubiera vendido el donante, pues para calcular la ganancia deberán tomar su fecha y valor de adquisición.
Por su parte, la Dirección General de Tributos (DGT) decidió penalizar las herencias en vida de empresas. La DGT considera en diversas consultas a partir de junio 2020 que no les resulta aplicable la reducción del 95% prevista en la normativa.